Si algo distingue a las sociedades democráticas modernas de las tiranías, es la voluntad generalizada de aceptar los fallos de la Justicia aun cuando la mayoría los crea insensatos.-

Gran controversia han generado en la opinión pública los fallos dictados entre los días 17 y 18 de diciembre de 2008 por la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, donde por mayoría (es decir 2 votos a 1) dicho Tribunal ordenó poner en libertad a miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales quienes se encuentran privados preventivamente de su libertad desde hace más de tres años en institutos carcelarios federales de máxima seguridad a la espera de la realización de los juicios orales donde se calificará, considerará y dictaminará respecto de la eventual responsabilidad jurídica que pudiera corresponderles a dichos imputados por su actuación en la guerra librada –en cumplimiento de órdenes emanadas del gobiernos constitucional de Isabel Perón e Italo Luder a partir del mes de febrero de 1975- por las Fuerzas Armadas, de Seguridad y Policiales contra las organizaciones terroristas en la década de 1970.-

Las causas judiciales en las que se tornarian aplicables y operativos dichos pronunciamientos judiciales resultan ser la Nº 14.217/03 (ESMA s./ DELITO DE ACCIÓN PÚBLICA), la Nº 18.918/03 (“ACOSTA, JORGE EDUARDO y OTROS s./ PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD de RODOLFO WALSH) y la Nº 18.967/03 (“ACOSTA, JORGE EDUARDO y OTROS s./ PRIVACIÓN ILEGAL DE LA LIBERTAD” IGLESIA DE LA SANTA CRUZ – MONJAS FRANCESAS”), expedientes todos que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 12, Secretaría Nº 23 de la Ciudad de Buenos Aires, siendo Tribunal de segunda instancia en dichos juicios la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires.-

Algunos de los procesados en dichos juicios que fueron beneficiados por los fallos dictados por la Cámara de Casación los días 17 y 18 de diciembre de 2008 resultan ser: Ramón Genaro Díaz Bessone (General de División retirado del Ejército Argentino), Jorge Eduardo Acosta (Capitán de Fragata retirado de la Armada Argentina), Alfredo Ignacio Astiz, Antonio Pernías (Capitán de Fragata retirado de la Armada Argentina), Juan Carlos Rolón (Capitán de Fragata retirado de la Armada Argentina), Rogelio José Martínez Pizarro (Capitán de Fragata Médico en actividad de la Armada Argentina); Carlos Octavio Capdevilla (Capitán de Fragata médico, retirado de la Armada Argentina), (Néstor Savio (Capitán de Fragata retirado de la Armada Argentina), Pablo Eduardo García Velasco (Capitán de Corbeta retirado de la Armada Argentina); Hugo Damario (Capitán de Navío retirado de la Armada Argentina), Carlos Suarez Mason (Capitán de Navío retirado de la Armada Argentina), Ricardo Miguel Cavallo (Capitán de Corbeta retirado de la Armada Argentina), Adolfo Miguel Donda (Capitán de Fragata retirado de la Armada Argentina), Alberto Gonzalez (Capitán de Corbeta retirado de la Armada Argentina), Raúl Scheller (Capitán de Navío retirado de la Armada Argentina).-

Los jueces Guillermo Yacobucci y Luis García del Tribunal de Casación sostuvieron en sus votos que correspondía conceder la libertad provisoria de los encausados en los juicios arriba mencionados para que los mismos aguardaran en libertad la realización del juicio oral y público, habida cuenta que de conformidad con las Leyes Nº 24.390 y Nº 25.430 los imputados habían superado en exceso el plazo de prisión preventiva que dichas normas y los Pactos internacionales de Derechos Humanos que nuestra Constitución Nacional contiene en su art. 75, inciso 22 establecen (2 años más 1 año de prórroga). El tercer juez de la Sala II de Casación (Wagner Gustavo Mitchell) votó en disidencia y entendió que a pesar de estar configurado el exceso de la prisión preventiva, correspondía mantener encarcelados a quienes se encuentran procesados en las causas judiciales ya referidas por cuanto los graves delitos por los que se les acusa podrían llegar a ser considerados en una eventual condena a dictarse por el Tribunal Oral Federal Nº 5 como delitos contra la humanidad, evento éste que por sí sólo bastó al juez Mitchell para argumentar en su voto que los imputados podrían profugarse (es decir esconderse y sustraerse así de la acción de la justicia) o bien destruir u ocultar pruebas, lo que impediría que se llegase a descubrir la verdad jurídica en los juicios.-

Ante el fallo de la Sala II, y debido a la reacción de la señora Presidente de la Nación en el acto celebrado el 18/12/2008 en el predio que ocupara la Escuela de Mecánica de la Armada (ESMA) hasta el año 2003, de las querellas, de la Secretaría de Derechos Humanos y de organizaciones como Madres y Abuelas de Plaza de Mayo, el fiscal de Casación sorteado y designado para estos procesos judiciales (Raúl Plee) sobre la base de lo dispuesto por el art. 3 de la Ley 24.390 y el art. 4 de la Ley Nº 25.430, interpuso recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo que permitirá al más Alto Tribunal de Justicia de la República Argentina adoptar dos posturas: (a) convalidar el criterio sustentado por la mayoría de la Sala II de Casación, o por el contrario (b) revocar dichas sentencias dejando firme las prisiones preventivas que se encuentran en exceso vencidas (como lo reconociera públicamente el propio juez Fayt de la Corte Suprema el 19/12/2008 ante distintos medios periodísticos) y han sido varias veces prorrogadas por el juez de 1º instancia (Sergio Torres) y por la Sala II de la Cámara Federal (con voto preopinante del juez Martín Irurzún, el mismo magistrado que en el año 1987 siendo juez federal de 1º instancia aplicó la censura previa e impidió que se publicara en varios diarios de circulación nacional una solicitada en apoyo a Jorge Rafael Videla).-

Debido a la presentación del remedio federal por parte del fiscal Plee (funcionario que estaría actualmente bajo sumario por la Procuración General de la Nación por la eventual comisión de irregularidades debido a un posible tráfico de influencias en beneficio del fiscal general ante la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Pcia. de Buenos Aires, doctor Pablo Hernán Quiroga), las libertades provisorias concedidas por la Sala II de Casación quedaron automáticamente suspendidas en virtud de los establecido en la Ley Nº 25.430, norma que establece dicho temperamento suspensivo.-

LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD.-

El concepto de “crimen de lesa humanidad” comenzó a elaborarse al final de la Primera Guerra Mundial, aunque no quedó recogido en un instrumento internacional hasta que se redactó el Estatuto del Tribunal Militar (no Civil) Internacional de Nuremberg encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945. En su Art. 6.c) definió como “crimen contra la humanidad” El asesinato, el exterminio, la sumisión a esclavitud, la deportación, y cualquier otro acto inhumano cometido contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando esos actos o persecuciones, tanto si han constituido como si no una violación del derecho interno del país donde han sido perpetrados, han sido cometidos después de cualquier crimen de la competencia del tribunal, o en relación con ese crimen. En forma similar, el delito de asesinato fue codificado en el artículo 5.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los principales criminales de guerra del Lejano Oriente (Estatuto de Tokio), adoptado el 19 de enero de 1946. -

Los crímenes determinados en aquel Estatuto, fueron reconocidos al año siguiente por la Asamblea General de las Naciones Unidas como parte del derecho internacional y se incluyeron en posteriores instrumentos internacionales, como los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (25 de mayo de 1993) y Ruanda (9 de noviembre de 1994), cuyos artículos 5 y 3, respectivamente, reafirman que el asesinato constituye un grave crimen de derecho internacional. Pero se definieron por primera vez en un tratado internacional, al aprobarse el Estatuto de la Corte Penal Internacional – ECPI, el 17 de julio de 1998. Entró en vigor el 1/07/2002.–

Este documento, llamado también Estatuto de Roma (aprobado por la Argentina con la ley 25.390 del 30/11/2000 y ratificado por la 26.200 el 9/02/2001), definió como crímenes de lesa humanidad, a los actos de asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física con violación de normas fundamentales de derecho internacional, tortura, violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable, persecución de un grupo o colectividad con identidad propia por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género o por otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier crimen comprendido en el Estatuto, desaparición forzada de personas, crimen de apartheid y otros actos inhumanos que causen graves sufrimientos o atenten contra la salud mental o física, cuando se cometan como parte de un ataque generalizado y sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. -

A esos efectos, y en línea con las Convenciones de Ginebra aplicables a los “conflictos internos”, el Estatuto, además, define que Por “ataque a una población civil” se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con una política de Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política (Art. 7.2). Es muy importante advertir que la redacción explicita claramente que se define dicho delito por las características y alcance de los hechos, sin establecer distingos de quienes son las víctimas ni sus autores, es decir, si éstos últimos son integrantes o no de algún organismo o fuerza estatal.-

Dicho tratado, describe una serie de actos que coinciden exactamente con los cometidos por las organizaciones terroristas en la Argentina. Pero veamos con mayor detenimiento y a la luz del Estatuto, qué distingue los delitos ordinarios de los crímenes de lesa humanidad. Los diferencia de tres formas:

§ En primer lugar, los actos que constituyan crímenes de lesa humanidad, tienen que haber sido cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático. Habíamos visto que “generalizado” significa que el acto esté dirigido contra una multiplicidad de víctimas y “sistemático” que sea cometido de acuerdo a un plan o política preconcebida, del cual podría resultar la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Señalo también que los caracteres de “generalizado” y “sistemático” no son acumulativos; basta que se verifique uno u otro para tener configurado el crimen.-

§ En segundo lugar, lesa humanidad es un delito que se comete únicamente contra una población civil. Los actos aislados o cometidos de manera dispersa o al azar que no llegan a ser crímenes de lesa humanidad no pueden ser objeto de enjuiciamiento como tales. La presencia de soldados entre la población civil no basta para privar a ésta de su carácter civil. Tampoco es indispensable que el sujeto activo del ataque tenga condición militar. Un individuo que actúe a título privado también podría ser encontrado culpable si su acto se dirige contra “la población civil”, si tiene la intención de cometerlo y si sabe que tal acto forma parte del contexto más amplio del ataque generalizado y sistemático. -

§ En tercer lugar, tienen que haberse cometido de conformidad con la política de un Estado o de una organización. Por consiguiente, pueden cometerlos agentes del Estado, o personas que actúen a instigación suya o con su apoyo, consentimiento o aquiescencia, como los “escuadrones de la muerte”, o ser cometidos de conformidad con la política de organizaciones sin relación con el gobierno, como los grupos armados rebeldes, insurrectos o separatistas.-

Hasta Amnesty Internacional[2] reconoce estas condiciones para la tipificación de delitos de lesa humanidad.-

¿Es necesario que exista una relación con un conflicto armado? Los Estados que redactaron el Estatuto de Roma reafirmaron, por omisión de toda relación con un conflicto armado, que los crímenes de lesa humanidad pueden cometerse en tiempo de paz o durante conflictos armados. Aunque los Tribunales de Nüremberg y Tokio limitaron su competencia respecto de los crímenes de lesa humanidad a los cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, posteriores instrumentos internacionales, jurisprudencia y análisis eruditos han puesto claramente de manifiesto que no es necesario que el acto se cometa durante un conflicto armado para que se constituya un crimen de lesa humanidad.-

El término “población civil”, aclara la Dra. Villarruel[3], cobra sentido cuando establece una diferencia con los contendientes de un conflicto. Es decir el empleo de dicha expresión lleva implícito el reconocimiento de hostilidades; se habla de “población civil” precisamente para diferenciarla de personas que tienen otro rol particularmente, militares o guerrilleros. La distinción entre civiles y combatientes es un principio jurídico básico. Human Rights Watch define a la población civil de acuerdo con la doctrina y la práctica internacional actual: se califican como civiles aquellas personas que no participan directamente en las hostilidades y que no son partes en el conflicto. Por su parte el Comité Internacional de la Cruz Roja – CICR, nos recuerda que la población civil que participa directamente de las hostilidades, pierde la protección contra los peligros procedentes de operaciones militares. En situaciones de paz se habla de ciudadanos, de personas o del pueblo, pero no de “población civil”.-

Las organizaciones terroristas que asolaron la República Argentina y que fueron combatidos institucionalmente –entre otros- por los presos cuya libertad provisoria se encuentra ahora suspendida a la espera del fallo de la Corte Suprema, con su ilícito accionar quebrantaron, además, otros Tratados Internacionales y nuestra propia Constitución Nacional, cometiendo en numerosas oportunidades:

§ Violación del Derecho a la Vida (Art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4 del Pacto de San José de Costa Rica; 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 75:22 de nuestra Constitución Nacional).-

§ Violación del Derecho a la Integridad Personal (Art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 5 del Pacto de San José de Costa Rica; 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 75:22 de nuestra Constitución Nacional).-

§ Violación del Derecho a la Libertad Personal (Art.9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 7 del Pacto de San José de Costa Rica; 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; I y XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 18 de nuestra Constitución Nacional).-

§ Violación del Derecho de Propiedad (Art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 17 de nuestra Constitución Nacional).-

§ Violación del Derecho de Garantías Judiciales (Art. 8.10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 75:22 de nuestra Constitución Nacional).-

Resulta necesario recordar lo sucedido en la República Argentina entre 1969 y 1979, que supuso: 5.215 atentados con explosivos; 1.052 atentados incendiarios; 1.311 secuestros de explosivos; 132 secuestros de material incendiario; 2.013 acciones intimidatorios con armas; 52 atentados contra medios de comunicación social; 1.748 secuestros de personas; 1.501 asesinatos; 551 robos de dinero; 589 robos de vehículos; 2.402 robos de armamentos; 36 robos de explosivos; 40 robos de documentos; 17 sustracciones de uniformes militares; 19 robos de materiales de comunicación; 73 robos de materiales sanitarios; 151 robos de otros materiales; 20 “copamientos” de localidades; 45 “copamientos” de diversas unidades militares, policiales y de seguridad; 22 “copamientos” de medios de comunicación social; 80 “copamientos” de fábricas; 157 izamientos de banderas subversivas; etc… conforma un mero escenario de “insurgencia esporádica” o de “bandidismo aislado o de corta vida”. Estos trágicos datos ameritan, por su magnitud por lo menos, un tratamiento algo menos superficial. La lista de civiles asesinados en la década de los 70 es larga, hablamos de casi dos centenares de víctimas inocentes. A los que hay que sumar cientos de militares “hors de combat”.-

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, en el caso Tadić en 1995, ha indicado que los crímenes de lesa humanidad deben abarcar una línea de conducta y no sólo actos concretos, si bien un acto aislado puede tipificarse como tal si está relacionado con la agresión generalizada o sistemática contra una población civil. La guerra revolucionaria iniciada en la República Argentina por las organizaciones terroristas en los años 60 y 70, se ejecutó mediante una planificada línea de conducta y una metodología programada, dirigida contra todos los sectores de la vida nacional, concibiendo y ejecutando más de 21.000 atentados.-

ACERCA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.-

La prisión preventiva cumple tradicionalmente con la función de “medida cautelar” en el proceso penal, así es admitido por los ordenamientos legales de los distintos países y por la generalidad de la doctrina. Se ha entendido que está dirigida a “poder disponer del imputado en todo el camino procesal como garantía de obtención de prueba y para impedir que la prueba dada pueda ser ocultada o falseada y asegurar en caso de condena, la ejecución de la pena”.-

Sin embargo, la realidad demuestra que la prisión preventiva se ha convertido en un “anticipo de condena” de quien se presume inocente, en una forma de resguardo de la denominada “seguridad ciudadana”, vulnerándose así uno de los derechos fundamentales más preciado del hombre; esto es LA LIBERTAD.-

La presunción de inocencia con la consecuente privación de libertad de manera “preventiva” implica una contradicción lógica pues tal como lo afirma Manzini “no hay nada más tontamente paradójico e irracional que la presunción de inocencia, pues la imputación debería constituirse acaso en una presunción de culpabilidad ya que si se presume su inocencia por qué debe procederse contra él”.-

Siendo ya la prisión preventiva de por sí un instituto controvertido, tiene en Latinoamérica connotaciones que lo tornan aún más gravoso por el hecho de que suele tener una duración prolongada, incluso indefinida en el tiempo, violando garantías constitucionales, como así también la garantía consagrada en la Convención Americana de Derechos Humanos en el art. 7 punto 5 que establece que “toda persona tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable”.-

En la legislación argentina, ese plazo fue fijado en dos años con la posibilidad de prorrogar el mismo por un año más mediante resolución fundada el juez de la causa, la cual debe ser comunicada al Consejo de la Magistratura para su debido contralor. Pero aquí, el gran tema es que se entiende por “plazo razonable”.-

La Convención Americana de Derechos Humanos establece en su art. 7–5 que “ Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o ser puesta en libertad sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”. Aquí es donde se plantea la necesidad de determinar qué debe entenderse por plazo razonable.-

Autores de la talla de Eduardo Riquert y E. P. Jiménez entienden que es conveniente recordar lo sostenido por la Corte Europea de Derechos Humanos, al interpretar lo que debe entenderse por “plazo razonable” habiendo asumido tal Tribunal que resulta imposible traducir este concepto en un número de días, de semanas, de meses o de años, haciendo alusión específica al caso “Högmuller” donde se establecía que la razonabilidad carece de límites precisos, se trata de una noción de índole valorativa, por tanto notoriamente imprecisa, que depende de las circunstancias del caso.-

Asimismo, en el ámbito europeo otra tratadista como Silvia Barona Vilar sostiene que “el fijar unos límites máximos, el aumentarlos o disminuirlos, el atar de pies y manos con ellos a los órganos jurisdiccionales, no supone la solución a las graves injusticias que pueden cometerse a través de la prisión provisional…no tiene ningún sentido el fijar límites a la misma transcurridos los cuales, el sujeto sometido a ella deba ser puesto en libertad. Científicamente nos parece inadmisible la posibilidad de desvirtuar la prisión provisional, su naturaleza cautelar, estableciendo plazos legales limitadores de la misma, pero no podemos sino aceptar la existencia de tales plazos con el fin de evitar una prisión provisional indefinida que pudiera suponer la objetivación del hombre, la quiebra de todos los derechos que se le reconocen constitucionalmente y la mayor injusticia que un hombre podría sufrir, al verse privado de libertad y ser declarado con posterioridad inocente”.-

A su vez José María Asencio Mellado, en su obra “Prisión Provisional” entiende la necesidad de que los juicios penales se desarrollen y celebren en un plazo que pueda considerarse razonable., ya que el respeto exigido para la efectividad del derecho a la libertad requiere, en primer lugar, de un proceso con todas las garantías y en todo caso sin dilaciones indebidas. En la medida que ello no sea así, la prisión provisional habrá de quedar limitada a los casos y en el tiempo absolutamente necesario para el cumplimiento de las funciones que le están asignadas.-

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en opinión consultiva del 28 de Agosto de 2002 “Instituto de Menores vs. Paraguay” (referente a la situación de los menores detenidos en condiciones agravantes en Paraguay) manifestó que “la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual deber tener carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática” y consideró que “…la prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el art. 7-5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios generales del derecho universalmente reconocidos.”-

Asimismo entendió que era necesario conocer las particularidades de la aplicación de la prisión preventiva en cada caso concreto para poder determinar si se habían cumplido los extremos señalados por el art. 7 de la Convención. Por tal motivo, y debido al incumplimiento por parte del Estado Argentino de tal presupuesto legal, dicho Tribunal Internacional condenó a la República Argentina el pasado 30 de Octubre de 2008 en el caso “Bayarri” (serie C, Nº 187, 72, 74 y 75), jurisprudencia que citó la mayoría de la Sala II de Casación al resolver que las prisiones preventivas que vienen sufriendo los miembros de las Fuerzas Armadas involucrados en la causa ESMA, MONJAS y WALSH arriba citadas estaban excedidas y que correspondía disponer la soltura de los imputados, aún cuando pudiera eventualmente tratarse de delitos gravísimos cometidos contra la humanidad, ya que así lo establecen la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la recomendación no pública plasmada en el Informe Nº 35/07, y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “YVON NEPTUNE vs. HAITI”, sentencia dictada el 06 de mayo de 2008.-

Asimismo el art. 5 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, establece en los párrafos 1 c) y 3 que toda persona detenida previamente o internada, cuando existan indicios racionales de que ha cometido un delito o cuando se estime necesario impedirle que cometa una infracción o que huya después de haberla cometido, tiene derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el procedimiento.-

En el C.E.P.D.H se plantea también el cuestionamiento acera de cuándo comienza a correr el “plazo razonable” a tomar en consideración. La Comisión Europea adoptó en sus informes relativos a los casos Neumeister, Wemhoff, Stügmuller y Matznetter el denominado método de los siete criterios para la determinación de la razonabilidad del plazo. A la luz de esos siete criterios la Comisión intentó en su informe desarrollar un método de examen con la interpretación del concepto jurídico “plazo razonable”. El mismo consiste en: 1- La duración misma de la detención.; 2- La duración en relación a la naturaleza de la infracción imputada y a la pena prevista para tal infracción. ; 3- Efectos de orden material, físico y psíquico-moral del detenido; 4- La conducta del inculpado; 5- Dificultades en la instrucción del asunto, por su complejidad; 6- Forma en que la instrucción ha sido conducida; y 7- La conducta de las instancias judiciales internas.-

LA NORMATIVA ARGENTINA. LEYES 24390 Y 25430.-

El ordenamiento jurídico argentino presenta la peculiaridad de que la Convención Americana de Derechos Humanos ha sido incorporada con rango constitucional a partir de la reforma de 1994 en el art. 75 inc.22. A raíz de esa incorporación (aún cuando el país ya había ratificado el Pacto de San José de Costa Rica a través de la ley 23.054/83), la aludida normativa adquirió carácter operativo con todas sus implicancias en lo que concierne también al plazo de razonabilidad de la prisión preventiva.-

Como consecuencia de la integración al ordenamiento argentino del Pacto de San José de Costa Rica, se sancionó la ley 24390 reglamentaria del art. 7 punto 5 de la Convención.-

Esta ley establece los plazos de la prisión preventiva, y modificó el art. 24 del Código Penal (que reviste el carácter de ley de fondo con vigencia en todo el territorio de la Nación, ya que la República Argentina, constituye un Estado Federal).-

Dicha norma jurídica fijó como plazo máximo de la prisión preventiva 2 años, transcurridos los cuales debía computarse por cada día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. Así es que el legislador argentino entendió que la razonabilidad del plazo de prisión preventiva debía traducirse en dos años, prorrogables por uno más siempre que la complejidad de la causa lo hubiera justificado y por resolución fundada.-

Esta ley generó un arduo debate. La cuestión más seria giró en torno a su constitucionalidad, puesto que parte de la doctrina y de la jurisprudencia entendieron que regulaba materia procesal reservada a la esfera provincial y que por lo tanto violentaba las autonomías locales siendo en consecuencia inconstitucional. Todo el debate que giró en torno a la llamada ley del “dos por uno” quedó definitivamente superado a raíz de que finalmente la ley 24390 fue modificada por la ley 25430, norma que derogó el art. 7 (que establecía que transcurrido el plazo de dos años de prisión preventiva el cómputo de la pena era por cada día de prisión preventiva dos de prisión), derogó también el art. 8 que modificaba el art. 24 del Código Penal, estableció que la ley forma parte del Código Procesal de la Nación y que es reglamentaria de la CADH; conservando el plazo de “razonabilidad” de la prisión preventiva en el término de dos años sin que se haya dictado sentencia, prorrogable por un año más.-

Sostiene Harrendorf que “el principio de interpretación, evaluado de conformidad al contexto de instrumentos internacionales a los que la reforma de 1994 le otorgó su jerarquía invita a indicar que solamente el concepto usual de moral pública puede ser utilizado por el legislador como límite de las libertades y derechos reconocidos, en éste caso el concepto de “protección de la moralidad pública” debe establecerse razonablemente, por razonable ha de entenderse un modo de plazo que al ser articulado no dificulte la inmediatez de la recuperación de libertad. No los formalismos judiciales o policiales, ni el ritualismo de la justicia, ni ninguna otra fórmula de obstáculos pueden obturar la recuperación de la libertad perdida” (cfr. “Los Derechos Humanos ante la Justicia”, Daniel Herrendorf – Abeledo Perrot, Bs. As. 1997).-

La decisión del legislador argentino de traducir el plazo de razonabilidad obedece entonces a la necesidad de poner un límite a la extensión sine-die de la prisión provisional, pues ha ocurrido que la prisión preventiva fuera más extensa que la prisión efectiva misma en el caso de delitos menores.-

La garantía de todo imputado a que su encarcelamiento preventivo no se extienda indefinidamente o más allá de un límite temporal determinado, a pesar "de su innegable pertenencia a cualquier catálogo razonable de garantías procesales de un Estado de derecho" (cfr. Pastor, D., "Escollos a la ley de limitación temporal del encarcelamiento preventivo", en NDP, 1996/A, p. 283), recién encontró reconocimiento internacional en la segunda mitad del siglo XX (cfr. Maier, J., "Derecho Procesal Penal", Ed. Del Puerto, 1996, p. 529), quedando plasmada, no sólo en el referido Pacto de San José de Costa Rica (art. 7.5), sino también en el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos (art. 9.3) y en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. XXV, párr. 3º).-

Sabido es que la reforma constitucional del año 1994 integró los instrumentos internacionales de derechos humanos citados, al "bloque de constitucionalidad" art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional (cfr. Bovino, A., "El Fallo S. R. ", publicado en NDP, 1998/B, p. 631 y ss.), y "con ello adoptó los criterios de interpretación del derecho internacional" al incorporarlos "en las condiciones de su vigencia", esto es, tal como la Convención Americana sobre Derechos Humanos efectivamente rige en el ámbito internacional, considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.-

De ahí que la aludida jurisprudencia según el alcance dado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. C.S.J.N., "Fallos", 318:514; "G. , H. D.", sent. de 7 IV 1995, consid. 11º. También, en las causas "B. , H.J.", "Fallos", 319:1840, sent. de 12 IX 1996, consid. 8º; "S. R. , L.A.", "Fallos", 321:1328, sent. de 7 V 1998).-

Ya antes de esta incorporación, la garantía había tenido reconocimiento en cierto sector de la jurisprudencia. Así, por ejemplo, fue receptada en el caso "M. " de la Sala III de la Cámara Criminal y Correccional de Buenos Aires de 9 XI 1962, y por la Corte nacional en la doctrina elaborada a partir del leading case "M. " ("Fallos", 272:188), no sólo limitando temporalmente el encarcelamiento preventivo, sino, incluso, el procedimiento mismo, al establecer el derecho fundamental a la definición del proceso penal en un plazo razonable. En este contexto, deben interpretarse los arts. 1 a 6 de la ley 24.390, en tanto regulan cuestiones estrictamente de índole procesal tendentes a poner un límite temporal determinado a la duración de la prisión preventiva. Así, entonces, la razonabilidad de esas disposiciones está dada por su objetivo principal: adecuar el régimen adjetivo de la prisión preventiva a las normas de jerarquía superior que lo regulan. También la reforma efectuada por la ley 25.430 mantuvo en lo esencial ese objetivo.-

Han dicho los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctores Petracchi y Bossert, que en el régimen ordinario del art. 24 del Código Penal, el legislador "tiende a conceder una suerte de reparación respecto de la cortapisa a la presunción de inocencia que acarrea todo encarcelamiento preventivo", pero, con la modificación introducida por la ley 24.390 dicho artículo "se orienta a «aumentar» dicha reparación en los casos en que, además, la prisión preventiva haya excedido ciertos plazos, como forma de asegurar que luego de los primeros dos años, el convicto reciba algo a cambio del sufrimiento de haber estado prisionero antes de saber si, en definitiva, se lo tendrá por culpable, y por cuánto tiempo habrá de perder su libertad" (cfr. C.S.J.N., A. 89.XXXV "Recurso de Hecho A. J. F. s/ recurso de casación causa nº 1813" de 19 IX 2002, cons. 7º del voto disidente).-

CONCLUSIÓN.-

La prisión preventiva es sin duda un instituto controvertido por sus implicancias en la esfera de los derechos fundamentales de quien se encuentra privado de libertad y que paradójicamente, aún se presume inocente. De allí la necesidad de determinar qué se entiende por “razonablidad del plazo de detención, esto sin duda no depende exclusivamente de las normas.-

Si bien es cierto que el Estado Argentino en ejercicio de su soberanía se encuentra plenamente habilitado para reglamentar la “razonabilidad” prevista en el art. 7-5 de la Convención en un término fijo, sin embargo, la pregunta es la siguiente: ¿Puede traducirse la “razonabailidad” en un término fijo de días, meses o años?

Más allá de que se haya fijado como “razonable” el plazo de dos años, no debe perderse de vista que la prisión preventiva se transforma en una medida infundada cuando su fundamento “cautelar” se desploma si el privado de libertad es declarado luego inocente, además de que quien reviste la calidad de procesado no goza de ciertos “beneficios” inherentes a la condición de penado, con la desventaja e incertidumbre que tal situación provoca ¿es legítima la privación de libertad de quien se presume inocente? Si la respuesta a este interrogante es afirmativa y no se admite una revisión y aplicación de dicho instituto cautelar caso por caso para ver cuando el mismo procede y cuando no, dónde quedan entonces las garantías constitucionales del art. 18 de la Constitución Nacional?

El plazo de razonabilidad no puede traducirse en un término pétreo. En un país con una justicia lenta, burocrática, cargada de excesivos ritualismos, puede pensarse que los plazos “razonables” se traducen (sin que se ponga un tope) en una peregrinación eterna, toda vez que los procesos siguen siendo excesivamente lentos.-

La señora Presidente de la Nación considera -y así lo ha manifestó públicamente en el acto de la ESMA del 18/12/2008- que de convalidar la Corte Suprema el camino adoptado por la resolución de la Sala II de la Cámara de Casación Penal, todos (jueces, fiscales, abogados, querellas, imputados, etc.) quedaremos, presumiblemente, empantanados en lo que podría llamarse: el ciclo largo de retribución.-

En lugar de buscar -con mente abierta- la verdad integral y promover la acción transparente de la justicia, la intenta cercar capciosamente con tabiques, con lo cual no es ni será posible re-humanizar a las partes del pasado conflicto, ni alcanzar la justicia plena, ni restaurar el respeto recíproco entre quienes fueran los contenedores de ayer, condición previa para una reconciliación genuina, que seguimos demorando. Sin duda alguna, nos quedaremos -en cambio- inmersos en las consecuencias de la inaceptable brutalidad que representa a un pasado realmente terrible, y paralizados sin poder intentar siquiera volver a caminar, juntos, mirando confiados hacia el futuro. Sin olvidar, por supuesto. Pero con actitud y capacidad de poder y saber perdonar.-

Para finalizar diré que vienen en este momento a mi memoria las palabras contenidas en el juramento que deben prestar los jueces al momento de asumir sus funciones, donde prometen y se comprometen a observar, cumplir y defender a rajatabla lo que la Constitución Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia establecen. Aunque en sentido contrario a sus palabras, sostengo al igual que el fiscal Plee (ver http://www.clarin.com/diario/2008/12/20/um/m-01826094.htm), que resulta necesario que la Corte Suprema de Justicia de la Nación siguiendo su pacífica jurisprudencia de acatamiento a los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ponga las cosas en su lugar y confirme el decisorio de la Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal. Ello permitirá mantener vigente nuestra Ley Fundamental y evitará que la República Argentina sea una vez más jurídicamente responsable por la inobservancia y violación de los Tratados de Derechos Humanos que incorporó a la Carta Magna con la reforma de 1994.-

Juan María Aberg Cobo
Abogado Defensor de Alfredo Ignacio Astiz

[1] juez del Tribunal Supremo Español, don Eladio Escusol Barra, LL Tomo D, pág. 987, año 1998

[2] Amnesty Internacional. Corte Penal Internacional, Folleto 4, Enjuiciamiento por crímenes de lesa humanidad, 2006.-

[3] Villarruel Victoria,” To be or not to be; Ahora es el turno de las víctimas del terrorismo”, noviembre de 2006